Contributo n. 1/2018
Il Consiglio di Stato, nella pronuncia n. 5036 del 23/08/2018, ha stabilito che, nel quadro del rito super-accelerato disciplinato all’art. 120, co. 2 bis c.p.a., il ricorso incidentale, da parte del concorrente che ha subito in prevenzione l’impugnazione di altro concorrente della propria ammissione al prosieguo della gara, va proposto nel termine di 30 giorni decorrenti non già dalla ricevuta notifica del ricorso principale, come avviene nel ricorso incidentale ordinario ai sensi dell’art. 42 c.p.a., ma dalla conoscenza, nelle forme legali, dell’avvenuta ammissione alla gara del ricorrente principale.
In particolare, il Collegio ritiene che la presunzione assoluta di insorgenza dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere di immediata impugnazione dell’art. 120, co. 2 bis c.p.a., né, per un verso, conduce ad un ricorso incidentale escludente proposto a valle dell’impugnazione principale dell’aggiudicazione, com’è riportato allo stesso comma 2 bis, penultimo periodo («L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale»); né, per altro verso, conduce alla configurabilità di un ricorso incidentale, in senso proprio, come risposta a un ricorso principale immediato avverso l’altrui ammissione.
Difatti, l’interesse a proporre ricorso incidentale sorge solo in dipendenza dell’avvenuta proposizione del ricorso principale, ai sensi dell’art. 42, co. 1. c.p.a. Nel caso di specie, invece, la presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i concorrenti anticipa l’insorgenza dell’interesse a ricorrere “escludente” al momento ufficiale della conoscenza dell’ammissione alla gara.
In termini pratici, dunque, in capo all’impresa di cui si contesta la legittimazione alla gara, sorge, da subito, la presunzione di interesse a contestare in giudizio l’ammissione dell’impresa concorrente che muove la prima contestazione. In forza di tale presunzione, dunque, le due imprese hanno un simmetrico interesse alla reciproca esclusione. Non solo, l’impresa che immagina un’altrui contestazione della propria ammissione alla gara, dispone, per muovere una simmetrica contestazione, dello stesso termine di trenta giorni per ricorrere e dal medesimo dies a quo.
Il Collegio ritiene, dunque, che non si tratta di un ricorso incidentale, ma un ricorso formalmente autonomo, anche se “in risposta a un ricorso senza il quale non lo avrebbe mosso e comunque a quello stesso connesso.”
Le conclusioni a cui è giunto il Consiglio di Stato trovano conferma nella precedente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26/04/2018, n. 4, nella quale è statuito che “l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine di trenta giorni preclude al concorrente non solo la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ma anche di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura.”
La sentenza n. 5036/2018 si discosta dalla precedente sentenza del Consiglio di Stato n. 5182/2017 che, invece, aveva affermato l’opposto principio, prevedendo la piena operatività, anche nel procedimento dell’articolo 120, co. 2 bis, dell’art. 42 c.p.a., sulla proposizione del ricorso incidentale, inclusa la scansione dei termini procedurali.
Margherita Esposito
Team responsabile dell’attività di formazione e aggiornamento normativo e giurisprudenziale
